最近，有的专业人士向笔者抱怨说，他们在从事商标代理工作多年之后，忽然发现自己不懂商标了，问其究竟则是起因于对北京市第二中级人民法院在“国贸”与“世桥国贸”的商标侵权纠纷案件中，判决作为原告的“国贸”商标注册人败诉有所异议。他们认为，“国贸”是原告的注册商标，而“世桥国贸”和“国贸”相似，怎么能认定使用“世桥国贸”不侵犯“国贸”的商标权呢？



　　产生这种困惑的根源在于对商标近似标准的认识有片面之处。应当承认，如何认定商标近似和商品类似，是大多数商标侵权纠纷案中争议最大的问题。而认定商标近似，是仅就两个比较对象本身进行判断，还是综合全部案情在具体的案件环境中进行判断，则是判断商标近似方法是否正确的分水岭。可以把这一问题形象地概括为：商标近似的判断是应当在“真空”下进行，还是在特定的案件环境中进行。



　　表面上看，商标是否近似是一种客观现象，只要将两个比较对象（通常原告方是注册商标，被控方使用的标识是商标或者其他商业标识）进行比较，就可得出二者是否近似的结论。也就是说，商标近似的判断似乎应当完全只看两个对象本身，而不必考虑其他因素。就像我们在日常生活中，判断两个人长得是否“像”，只就两个人的体貌特征进行比较就行，而不必看两个人的身份、职业和知名度。但商标是否近似，远不像两个人长得是否“像”这么简单。对于商标是否近似的判断，要从商标法的本质出发去认识。


　　商标是将商品或服务来源区别开来的标志。商标法的目的之一就是保证商标的这种“区别”作用。当他人使用了另一商标或者商业标识使消费者无法通过商标将商品或服务的来源进行区别时，该商标就失去了其作用，法律就要通过对他人行为的纠正来恢复商标的作用。另一方面，如果商标并没有失去其区别作用，法律就没有必要制止他人对另一商标或者商业标识的使用。从这个意义上说，商标法制止的是混淆以及混淆的可能。



　　我国商标法将在相同或类似商品上“使用近似商标”作为制止的对象，只是对这种使用会导致混淆和混淆可能的推定。而这种推定是可以被推翻的。如果客观的事实是，他人使用某一商标的行为并不会导致混淆和混淆可能，推定的基础就不存在了，也就不能再认定两个对象是近似商标。正因为如此，最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系中规定”作为判断商标近似的条件，将“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”作为判断商标是否近似的原则。上述规定，否定了只将两个对象本身进行比较以确定二者是否“近似”的做法，明确了商标近似的判断不能在真空条件下进行。



　　考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对商标是否近似进行判断，这在逻辑上似乎讲不通，但是由商标法的本质决定的。商标法制止的是混淆和混淆的可能，商标权的范围也只能及于可能导致混淆和混淆可能的行为。这就需要把混淆与商标相似的判断结合起来。欧共体的指令明文规定：“结合混淆的可能来解释相似的概念”；而TRIPS协议则将“有可能会导致混淆”作为使用近似商标构成侵权的条件；美国则将“造成混淆和混淆的可能”作为商标侵权的要件。我国商标法在规定商标侵权行为时没有提及“混淆”，但我们在认定商标近似时不能离开混淆。结合混淆的可能来认定商标近似，这正是我们所应当做的。这也是最高人民法院作出上述司法解释的原因所在。



　　最高法院的上述规定，并没有穷尽影响商标是否近似判断的因素。应当认为，只要影响到商标是否混淆的因素，都是影响判断商标是否近似的因素，商标本身的其他含义、被告使用商标的方式等都可能对商标近似的认定产生影响。其实，最高法院早在“维纳斯”与“亚细亚维纳斯”案中就结合混淆的可能来认定商标是否近似。结合混淆可能认定商标相似的做法，是商标相似认定方法向商标法本质的回归，是商标权保护的根本。（知识产权报 作者 闫文军  周 详）